“一房两卖”行为，是指房地产开发商将房屋以“按揭贷款”的方式虚假出售后，又将该房屋卖给真正的房主；或者已将房屋以“一次性付款”方式出售给真正房主，但在为房主办理产权证明期间又将该房屋在银行重新进行抵押的行为。多年来，“一房两卖”是很多房地产开发商在资金周转困难的情况下采取的短期融资办法。由于房主对办理房产产权证明有合理的等待期限，开发商就是在房主合理的等待期限里，瞒天过海，利用“一房两卖”的行为进行短期融资。在开发商对资金需求量“计算准确、控制得当”的情况下，由于房主的实际利益没有受到影响，开发商的行为也没有暴露出来。但在开发商资金链条断裂的情况下，一房两卖行为会因严重侵犯房主利益或者银行利益而引发社会风险。开发商的一房两卖行为无疑是侵犯房主、银行利益的，是违背商业诚信原则的。但开发商的行为是否构成犯罪；如果构成犯罪，是构成合同诈骗罪还是贷款诈骗罪，各地实践中的认识并不一致。本文拟结合自己的辩护经验，从刑事法律关系的角度对一房两卖行为作一简单的剖析，以求教于大方。
一、在开发商将融得资金用于本项目开发的情况下，即使由于项目开发失败导致无法归还银行贷款，也不宜认定为犯罪。
无论是贷款诈骗罪还是合同诈骗罪，都要求行为人以非法占有为目的。如何判断“以非法占有为目的”，实践中一般都是根据行为人由于资金链条断裂、无法归还贷款或者无法履行合同的结果“反推”行为人具有非法占有的目的。这种“反推”的逻辑多少有客观归罪之嫌。其实，早在2001年1月，最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中就明确要求办理金融犯罪案件不能“客观归罪”。根据《纪要》的要求，在司法实践中，认定行为人是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（１）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（２）非法获取资金后逃跑的；（３）肆意挥霍骗取资金的；（４）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（５）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（６）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（７）其他非法占有资金、拒不返还的行为。《纪要》还要求，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。
从上述规定可以看出，对非法占有为目的的判断，是不能以单纯的结果来反推的。可以说，开发商的资金使用方式比结果更具有说服力和判断意义。因此对于开发商真正将融得资金用于本项目开发的，一般不宜定为犯罪。
二、对于在房屋销售给真正的房主之前，先用公司内部人员进行虚假的房屋买卖，以该“卖出”的房屋作抵押向银行申请贷款，然后再卖给真正的房主的行为，不应当认定为合同诈骗罪。
在这种“一房两卖”的情形中，由于第一次“销售”是虚假销售，所谓的“买房人”一般都是开发商内部职工或者职工亲友，“买房人”买房的目的只是帮助开发商贷款，其不可能向任何单位和个人主张房屋的所有权。因此在这种“一房两卖”行为的实质是开发商向真正的房主隐瞒该房屋已经被抵押的事实，而把房屋卖给了房主。这种情况下，由于开发商是把真实的房屋真实抵押给了银行，因此银行利益不会受到损失，开发商的行为不可能构成贷款诈骗罪。不可否认，这种情况下，开发商把已经抵押的房屋又销售给真正的房主，对房主的利益确实造成了很大影响，但在刑法第224条的规定的合同诈骗罪的几种情形中，又确实难以找到相应的条款来对应这种行为。所以根据罪刑法定原则，对开发商的这种行为不应当按照合同诈骗罪处理。从实践中看，《担保法》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》都是把该种行为作为民事纠纷进行处理的。如此考虑，一旦出现这种情况，房主购房确实存在巨大的风险，但是我们只能遗憾地说，刑事手段不是解决所有纠纷的唯一手段，也不一定是最有效的手段。
三、在房屋销售给真正的房主之后，利用房主的房产手续作抵押，向银行申请贷款的，不能认定为贷款诈骗罪。如果确实构成犯罪，也只能认定为合同诈骗罪。
在这种一房两卖的情形中，开发商把已经销售的房屋作为抵押物向银行申请贷款，等同于使用虚假的产权证明作担保向银行申请贷款。如果行为人具备诈骗的主观故意，则这种行为属于刑法明确规定的“贷款诈骗”行为。那么，为什么这种情况下不能对开发商认定贷款诈骗罪呢？我们首先要明确一个前置要件，本文所说的“开发商”仅是指单位，而不是指个人。现实中，开发商的规模、性质虽然各不相同，但都是单位，而鲜有个人，这也是事实。如果只有以个人名义进行房屋开发、销售的开发商，则不在本文之列。
我国刑法第193条规定十分明确，单位是不能构成贷款诈骗罪的主体的。因此，对于单位（开发商）实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。在司法实践中，对于开发商十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法224条规定的合同诈骗罪构成要件的，只能以合同诈骗罪定罪处罚，而不能以贷款诈骗罪处罚。
（本所律师：王振勇）
