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公司设立过程中的法律风险及防范

时间:2017-07-12 13:44:12  点击:

  一、出资不实的法律风险

  1、虚假出资的法律风险

  出资人违反法律规定未履行出资,通过虚假手段取得验资机构验资证明,从而造成表面上已按章程约定的出资数额出资,但实际上并未出资到位的情形。其他股东对其要承担连带责任,同样也给公司造成极大的损失。对此,虚假出资人要为自己的虚假行为向其他出资人承担违约赔偿责任,向公司承担补缴出资责任及赔偿责任;向公司债权人承担无限清偿责任或有限补充清偿责任;情节严重的,还可能受到刑事责任追究。在公司设立过程中,此时公司还不具有法人资格,根据资本充实的原则,在公司设立之后,由其他股东对其承担连带责任。

  防范措施包括:

  (1)、正面引导,加强投资者的道德,法律意识;

  (2)、加大对虚假出资者的责任;

  (3)、建立完善的信用体系建设;

  (4)、规范审查机构及工作人员的审查行为;

  (5)、规范公司注册代理机构的业务行为;

  (6)、加强行政监督管理。

  2、抽逃出资的法律风险

  出资人在公司成立后,将其所交纳的出资额暗中抽逃撤回,但其仍保留股东身份和原有的出资份额。抽逃出资将导致公司的极大损失,影响公司的经营和发展,也使得其他股东面临承担连带责任的风险,是《公司法》所禁止的违法行为。

  防范措施:

  (1)、在公司成立后,要设立专门的账户保障公司资金的安全,并且严格监督资金的流向,防止股东抽逃资金;

  (2)、通过审计确定是否抽逃出资。审计由专业机构和专业人员审查,并由其签名和盖章;

  (3)、建立严格的公司内部管理制度。如果出资人出资后,已经抽逃出资,除了要承担相应的赔偿责任、违约责任,也可能会涉及刑事犯罪的问题。根据我国法律的规定,抽逃出资,情节严重的,最高可被判处5年有期徒刑,同时可以并处虚假出资额或者抽逃出资额20%以上10%以下的罚金。

  3、资产评估不实的法律风险

  以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等非货币方式出资的股东身上,因为其出资实际价额显著低于其出资时的评估价额,而造成公司的重大财产损失。出资资产评估不实,一般情况下与提供的资产评估材料、资产评估中介机构评估以及评估方法等因素不无关系。如果因为上述因素中的一个或者多个环节出现问题,则很可能就隐埋下法律风险。由此导致了评估结果不被有关机关认可,延误公司设立或者最终导致公司设立不能。因此对非货币财产权利进行资产评估:(1)、必须聘请专业的中介机构,并由其出具资产评估结论;(2)、建立严格的企业内部管理制度。

  4、出资财产权利瑕疵的法律风险

  出资人以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产权利财产出资,但是对这些权利财产并不具有合法的处分权利。出资人交付的非货币财产权利存在权利瑕疵,很可能会阻碍财产权利转移手续、延误出资履行、影响公司成立。同时,不合法使用他人的财产权利,还可能因为侵权在先,将公司卷入一系列的赔偿纠纷旋涡。出资人自己,如果向其他出资人恶意隐瞒资产权利归属,构成犯罪的,也将承担起刑事法律责任。

  防范措施:

  (1)、对出资人交付的非货币财产权利最好聘请相关的专业部门进行必要的审核和鉴定;

  (2)、及时的办理非货币财产的转移和登记手续;

  (3)、加强合法有效的公司内部管理机制。

  二、设立协议不当的法律风险

  l、缺少书面设立协议的法律风险

  公司设立时的这一阶段是不具有法人资格的,因此主要依靠的是发起人之间的约定,而书面的设立协议和完善的约定是设立过程中出现问题的有效解决方法。实践中,出资人较少考虑公司设立过程出现的问题,缺乏书面的设立协议。当公司设立活动出现与预想结果相悖的情况时,纠纷和诉讼可能性增加,由于出资人之间缺少设立协议的约束,权利和义务的边界模糊,潜在的不确定法律风险将—直持续存在于公司股东之间。

  防范措施:

  (1)、在公司的设立当中,出资人或发起人一定要签订设立书面协议,以避免设立过程中出现的众多问题或公司设立失败时所产生的责任分担。

  (2)、明确设立过程中彼此相关的权利义务及出现问题时的相关处理方法和方式。

  2、设立协议内容约定不当的法律风险

  发起人或出资人在公司设立的协议中如果约定内容不当或者违反强行性的法规,很容易导致该条款无效或使公司无法成立。如出资人约定设立一专门从事走私的公司,很显然违反法律规定,公司无法成立。

  防范措施:

  (1)、搜集与此相关的法律信息;

  (2)、签订协议时咨询专业人士或聘请法律顾问;

  (3)、增强设立人或发起人的道德和法律观念。

  3、未约定股东之间竞业禁止的法律风险

  竞业,即竞争营业,竞业禁止是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止,即权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不为针对自己的竞争行为。实践中最为常见的是缺乏对股东约束的法律风险,具体体现在竞业禁止上。公司股东另外投资从事与公司相同的行业,形成与公司直接或间接的竞争关系。这种法律风险的原因在于股东作为公司的投资者和公司利益的享有者,能够了解公司的全部经营活动和商业秘密,因而会对公司的经营活动造成重大的损失。

  防范措施:

  (1)、在章程中约定股东竞业禁止的规定,以防止给公司造成不必要的损失;

  (2)、严格规范公司管理制度及工作人员的审查行为;

  (3)、加大约定对股东竞业的处罚。

  4、设立协议中缺失保密条款的法律风险

  公司章程设定的保密条款是《公司法》规定的保密义务,属于法定义务,且《公司法》并没有规定董事、高级管理人员在履行这—义务时可以获得相应的对价,比如保密费,所以这一义务应是无偿的。商业秘密主要限于公司运营中掌握的专利技术、技术信息及客户资源等可以为公司带来收益的技术或信息。这些信息一旦被他人恶意利用,很有可能被复制或整体抄袭,致使公司在本行业的领先优势或者独特优势被淡化,对未来公司造成难以估量的损失。

  防范措施:因此在公司设立之初就要对保密问题作为重要事项进行防控和控制。措施包括:(1)、保密条款的定义和范围,保护的目的;(2)、保密条款义务人的范围;(3)、保密条款具体保护措施;(4)、保密条款中股东的义务;(5)、保密条款的责任划分。

  三、公司章程约定不当的法律风险

  l、公司章程缺乏操作性的法律风险

  公司必须具备的由发起设立公司的投资者制定的,并对公司、股东、经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和公司经营行为的自治规则。实践中,我国很大一部分的投资者和经营者的章程意识比较淡薄,忽视了公司章程在公司运营当中的作用,仅将其作为公司申请设立过程中的一份普通法律文件;对于很多重要事项也未在法律规定的基础上进一步予以明确,致使公司章程的可操作性不强,容易引起经营中的纠纷,乃至导致公司的解散。

  防范措施:

  (1)、树立公司章程“宪法”地位;

  (2)、制定出符合公司实际情况的章程,不能千篇一律;

  (3)、制定出可操作性章程;

  (4)、对重要事项进行详实的规定。

  2、公司章程未规定高管权利义务的法律风险

  新《公司法》第十一条规定:“设立公司必须依法规定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”这是公司法将公司章程的约束范围予以扩展,引入了高级管理人员这一概念。而章程中对此没有明确的规定,导致各角色的权利义务界定比较模糊,容易引起相互的推诿,导致经营的效率低下,权力纷争,让公司蒙受不必要的损失。而目前大部分企业的章程。并未对高级管理人员的权利义务作出任何明确的规定。对董事、监事和经理的诚信义务强调不够,对公司管理层的权力界定不够清晰,给公司的正常运作带来许多不利影响。在面对公司与股东之间、股东之间、股东与高级管理人员之间的争议时,公司章程很难发挥应有的作用。因此在公司章程中一定要明晰公司,股东,董事,监事,高级管理人员的权力范围和相关责任。

  防范措施:

  (1)、树立公司章程“宪法”地位;

  (2)、章程规定的公司董事、监事及股东与高管之间角色明确,具体权利义务确实可行;

  (3)、建立严格的公司管理制度。

  四、设立过程中股东人数或资格违法的法律风险

  风险提示:新修订的《公司法》第24条明确规定了公司设立人数限制,同时,作为有限责任的法律拟制典范,《公司法》对股东身份进行了明确的限定,这些规定既是对公司设立管理的规范,也是强制性规定,_旦违反,都将导致公司设立无效。对此。可以以有限公司的设立规定为例:“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”因此,设立有限责任公司的股东人数不得超过50人,超过50人的,公司设立行为会被法院判定无效,签署的全部审理文件也可能随之无效,则设立公司的所有股东对公司设立无效所产生的债务或损害赔偿责任承担连带责任。因此,要保证设立公司的股东人数不超过50人。同时,根据我国法律规定,公司股东必须是能够独立承担民事责任的人,包括自然人,也包括法人或其他具有法人资格的经济实体。农村承包户、个体工商户、合作企业等不具备独立法人资格的经济实体,不能成为公司股东。

  防范措施:

  (1)、设立有限责任公司的股东人数不得超过50人;

  (2)、主体是否合法如农村承包户、个体工商户、合作企业等不具备独立法人资格的经济实体,不能成为公司股东;

  (3)、是否具有相应的民事行为能力;

  (4)、是否具有相关的责任担当。

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